Edito : Reconnaissances de Responsabilités Mutuelles, l’accord inédit entre ISC (1) et ICANN

par Arnaud Garrigues
http://www.cidris.fr

La crise incontestable de la légitimité de l’ICANN au sein des organisations de la gouvernance d’Internet, pour certains consubstantielle à sa nature, est de plus en plus flagrante depuis les processus internationaux initiés en 2003. Sans que l’on puisse attribuer définitivement l’accord dont nous allons traiter aujourd’hui à la montée des contestations, il est en revanche certain que l’ICANN se situe dans un mouvement général de renouvellement de sa légitimité, renouvellement dont nous trouvons des signes dans les récents documents publiés concernant la responsabilité et la transparence ou encore la revue périodique du JPA (2.) Par ailleurs, cet accord intervient dans un processus global d’évaluation sur lequel l’ICANN communique régulièrement. Autrement dit, il s’insère pleinement dans les tendances que nous venons d’évoquer.

Cependant et plus précisément, quels sont les éléments intéressants de cet accord ?

Le Premier élément qui appelle notre attention est l’Egalité. En effet, contrairement à d’autres accords que l’ICANN a pu passer avec des acteurs du DNS et où son rôle de régulateur lui assure une position prépondérante, cet accord-ci est une démonstration d’accord entre deux acteurs placés sur un pied d’égalité. Le titre est tout d’abord évocateur : contrairement à un contrat ou « agreement », il s’agit d’une reconnaissance de responsabilités que l’ICANN et l’ISC se reconnaissent comme incontournables et indispensables pour la bonne marche du DNS. Par ailleurs, la relation ainsi encadrée est basée sur la reconnaissance d’un pair, d’un égal (« peer relationship », Art. 1.1). La lecture de cet accord reste par ailleurs intéressante à d’autres niveaux, le premier d’entre eux étant l’énumération des tâches et obligations que se doivent de remplir les opérateurs de root server. On peut, sans risque de se tromper exagérément, penser que de telles obligations seront reconduites dans d’autres accords avec les autres opérateurs. En revanche, la question se pose du contenu des éventuels accords que l’ICANN pourrait passer avec les opérateurs qui sont par ailleurs des entités gouvernementales (i.e. le Department of Defense par exemple).

Par ailleurs, force est de constater que ce contrat vise à remplir un des objectifs que s’est donné l’ICANN : clarifier la relation avec ces opérateurs. Mais, il faut bien le voir, l’objectif de cet accord reste la construction d’un cadre « politique » (3) et juridique certes, mais opérationnel avant tout. Ce sera notre second élément.

En témoigne la « légèreté » de cet accord qui contraste avec le cadre juridique bien plus contraignant des .com ou .org agreements. Ainsi, les obligations réciproques des signataires de maintenir des personnels joignables téléphoniquement « H24 » est effectivement à interpréter comme une obligation technique supplémentaire en dehors des généralités que l’on trouve dans cet accord. De même pour les obligations d’informations. On est bien dans une vision opérationnelle. Au final, un cadre opérationnel plus que juridique, basé sur une reconnaissance mutuelle, est donc construit mais cela reste une référence tout de même et comme l’on dit souvent « un bon début ». En témoignent aussi les références aux travaux de l’IETF et notamment les « Best Practices ». Plus contestable en revanche est la mention suivante, à l’art. 7 : This Agreement shall not be construed to create any obligation by either ICANN or ‘F Root Operator’ to any nonparty to this Agreement.

En conséquence, aucun utilisateur, gouvernement ou toute autre personne juridique ne peut engager la responsabilité de l’ICANN ou de l’ISC en cas de manquement aux obligations de cet accord. On est ainsi très loin d’une prise de responsabilité internationale de l’ICANN ou de l’ISC face aux utilisateurs même quand cela est tout à fait compréhensible. On imagine, en effet, sans mal que certains utilisateurs aux conceptions originales pourraient aller contester tel ou tel point et les complications juridiques qui s’ensuivraient. Mais on conçoit aussi d’un autre côté le refus de l’ISC ou de l’ICANN à se soumettre à des revendications d’un « corpus » indéfini juridiquement que sont « les utilisateurs ». En revanche, ne pas accorder à des organisations reconnues et représentatives cette faculté de mise en cause est plus contestable.

Pour finir sur une note d’espérance, on ne peut retirer à l’ICANN une certaine ouverture car c’est l’International Chamber of Commerce qui a été choisie comme médiateur premier en cas de désaccords et non pas une juridiction étatique ou fédérale américaine comme cela est souvent le cas dans les contrats de l’ICANN. Ceci n’empêche pas un recours à ces juridictions mais constitue un relatif progrès et une ouverture internationale. Cet accord s’insère donc parfaitement dans ce processus de renouvellement actuellement en cours à l’ICANN. Une « course » à la légitimité dont le manque se fait de plus en plus sentir dans le « monde » de la gouvernance d’Internet oblige, et c’est une bonne chose, à la construction de ces cadres juridiques de référence. Mais il reste très difficile de définir précisément, de manière objective et incontestable, les besoins juridiques qui permettront à Internet d’évoluer vers un système doté d’une gouvernance « sereine » et équilibrée.

(1) ISC : Internet Software Consortium. Organisme à but non lucratif développant des logiciels de grande notoriété comme BIND utilisée aujourd’hui dans une majorité de serveurs de noms de domaines.
(2) JPA : Joint Project Agreement. Dernier avatar juridique établissant la nature du lien entre l’ICANN et le Department of Commerce des USA. On peut le comparer à un contrat.
(3) Au sens très général du terme : l’ICANN, pas plus que l’ISC, n’a de réelles compétences politiques même si les problématiques qu’elles traitement parfois en ont. Ce qui pose évidemment un problème.

Voici deux liens complémentaires :
The F Root Agreement: Formalized Informality
http://blog.internetgovernance.org/blog/_archives/2008/1/11/3459562.html
ICANN Board Approves Historic F-Root Agreement
http://www.icann.org/announcements/announcement-23jan08.htm